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关于技术贸易(about technology trading)

  技术、技术转让、技术引进
(一)技术的含义及特征
   1、技术的含义
  技术贸易的形象是技术。什么是技术呢?国际工业产权组织认为:“技术是指制造一种产品或提供一项服务的系统的知识。
  2.技术的特征 技术有三个显著特征: (1)无形性。技术是一种看不见摸不着 的知识性的东西;它只能靠理解去把握。有些技术可用语言来表达;而有些技术只存在于“能人”的经验中。 (2)系统性。零星的技术知识不能称之为技术。只有关于产品的生产原理、设计,生产操作,设备安装调试,管理、销售等各个环节的知识、经验和技艺的综合,才能称之为技术。 (3)商品属性。技术是无形的特殊商品。正因为技术不仅有使用价值,而且也有交换价值,所以它才能充当技术贸易的交易标的。
(二)技术转让
  技术转让是指拥有技术的一方通过某种方式将其技术出让给另一方使用的行为。物品转让是所有权的转让,与此不同,技术转让一般只是技术使用权的转让。一件物品只能完整地转让给一个对方,原物主也将因转让而丧失对该物的所有权。而一项技术可同时完整地转让给多个对方,且原有技术的持有者并不因转让而失去对该技术的所有权。
  技术转让是技术转移的一种特殊形式。技术转移是指技术从一领域传向另一领域或从一地区传向另一地区的过程。技术转让则是其中有特定双方的,以援助、赠与或出售为方式的一类技术转移形式。
  技术转让的类型,按其是否跨国界可分为国内技术转让和国际技术转让;按其有偿性可分为商业性技术转让和非商业性技术转让;按其方向可分为横向技术转让即企业之间的技术转让和纵向技术转让即大公司向其子公司或科研机构向企业转让技术。
(三)技术引进
  使国外的技术转让到国内,就是技术引进。具体地说,技术引进是指一个国家或企业引入国外的技术知识和经验,以及所必需附带的设备、仪器和器材,用以发展本国经济和推动科技进步的做法。
  技术引进是一个特定的概念。
   (1)技术引进是一种跨国行为。
   (2)技术引进与设备进口有着原则区别。人们常将“技术”广义化,把技术分为软件技术和硬件技术。软件技术就是前面提到的技术知识、经验和技艺,属纯技术;硬件技术是指机器设备之类的物化技术。只从国外购人机器设备而不买人软件技术,一般称之为设备进口。若只从国外购人软件技术或与此同时又附带购进一些设备,这种行为才能称为技术引进。
   (3)技术引进的目的是为提高引进国或企业的制造能力、技术水平和管理水平。要达到目的只有引进软件技术,通过自我消化吸收,才能做到。
 

中国对外技术贸易与知识产权保护

中国律师网 2004-10-21 14:49:20 徐家力

第四届中国律师论坛百片优秀论文集 >> 知识产权法律业务类 >> 中国对外技术贸易与知识产权保护 

作者:北京隆安律师事务所 徐家力

一、什么是技术贸易

1、国际技术转让与国际技术贸易 从严格意义上来讲,国际技术转让并不等同于国际技术贸易。 国际技术转让的外延更广,按其转让的方式可分为两大类:一种是非商业性的技术转让。这主要是由主权国家、政府之间或国家与国际组织之间签订的以技术援助、技术情报交流或技术服务为内容的经济技术合作协定的方式而进行的技术转让。这种转让是无偿的。例如东盟国之间对禽流感防治技术的交流。另一种是商业性的技术转让。这种技术转让是通过商业交易按商业条件而进行的有偿技术转让。它又可分为两类:一是严格意义上的技术贸易。这是指不同国家企业、经济组织或个人之间,按一般商业条件,将其技术的使用权授予、出售给他方或购买他方的技术使用权的一种商业行为。二是技术投资。即投资者在东道国投资兴办企业时,将技术作为资本投资的一部分或全部。在这种转让方式中,技术供方即为投资者,其以企业利润分成的方式来获得收益。因此,技术转让方要与技术受让方共同承担所转让技术在使用中的风险。这正是技术投资与严格意义上的技术贸易的不同之处。

2、中国2002年开始施行的《技术进出口管理条例》中对技术贸易的定义 在中国,通常所说的技术贸易是指技术进出口的贸易。中国《技术进出口管理条例》第二条对此下了一个定义:“本条例所称技术进出口,是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。 前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。” 可见中国把商业性技术转让的两种方式,严格意义上的技术贸易与技术投资或合作都看成为技术贸易。 本文即采取《技术进出口管理条例》中对技术贸易的定义。

3、技术贸易的主要方式 技术贸易的主要方式不仅包括许可证贸易、技术咨询和专业人才培训、工程设计、设备安装和调试等,还包括以技术出资兴办各种企业等等。而其中的许可证贸易是技术进出口采用的主要方式;即技术的出口方将其技术的使用权通过许可证协议出售给进口方使用的一种贸易方式,主要包括专利使用权的转让、商标使用权的转让和专有技术(技术诀窍)的转让。

4、关于商标是否为技术贸易的标的 单纯的商标不是技术贸易的标的。按国际上公认的解释,技术是指制造某种产品、应用某种生产方式或提供某种服务所需要的系统知识。商标显然不具有技术的这种特性。但商标可以和技术一并成为技术贸易的标的。例如可口可乐公司在转让其商标时为保持其商誉,会将其配方一起转让。

二、亚太地区技术贸易法规的比较

亚太经济合作组织[英文简称 APEC]成立于1989年,是由环太平洋四周的国家和地区组成的地区经济合作组织,目前已有18个成员,包括:澳大利亚、文莱、加拿大、智利、中国、香港、印度尼西亚、日本、韩国、马来西亚、墨西哥、新西兰、巴布亚新几内亚、菲律宾、新加坡、台北、泰国和美国。APEC从开始时的论坛发展到今天的地区经合组织,越来越显示出它在地区经济以及世界经济中的重要地位和作用。 技术转让在发展地区经济、促进地区合作中具有非常重要的作用,APEC各成员国都将技术贸易放在重要的地位,从本国家、本地区的角度进行管理甚至限制。各成员对技术贸易的概念、法律规定及管理程序都存在着差异。

1、对各国关于“技术贸易”概念的规定的比较 由于技术及其载体的多样性以及技术所涉及领域的广泛性,各国间对技术贸易的概念的规定是很不相同的。 一方面,各国的国民经济水平使之对技术贸易的侧重有所不同,国民经济发展的水平决定了它所需技术的水平。就泰国与美国对技术贸易的概念的比较可以清楚的表明这一点。 泰国:技术贸易指进口原材料、资本货物及其他,包括机械设备、提成费、商标、技术费及管理费。 美国:技术转让指私营部门、州及地方政府以及国内其他用户使用联邦实验室开发出的发明或使其商业化的活动。包括但不限于:通过对私营部门的使用方及开发者直接的技术援助、人员交流、资源共享、合作研究和合作开发等形式进行技术合作和交流;通过发明的专利注册及许可、市场及用户确定进行商业化活动;通过报纸、文章、报告、研讨会的形式与潜在技术用户进行信息交流。 另一方面,随着一国经济发展水平的提高,其技术贸易概念的外延通常随之扩大。例如韩国在不同的经济发展阶段,技术贸易的概念有所不同。韩国根据一定的发展目标,引进不同的技术。如60年代-70年代,主要以引进一揽子技术为主,包括交钥匙工程、装配技术等;80年代初,主要以引进非一揽子技术为主,包括零部件技术、操作技术等;80年代末到90年代,主要以引进材料技术、控制技术、高质量产品技术为主。

2、对各成员国关于与技术贸易有关的法规的比较 各成员国关于与技术贸易有关的法规差异很大,归纳起来,其主要表现在以下三个方面: (1)、各成员国在知识产权法的宗旨、含义、功能、保护客体、知识产权授予与获得的条件、程序等方面都存在着较大的差异。 (2)、美日等发达国家对知识产权保护的标准和完备、详尽程度高于发展中国家,如泰国、菲律宾等。同时发展中国家为了引进技术和外资,大大提高了其对知识产权的保护标准,例如中国对《专利法》、《商标法》和《著作权法》修改就体现了这一点。 (3)、随着世界经济一体化进程的加快,各成员国对其原有的知识产权法进行的较多的修改,以期与《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)相吻合,使各国的知识产权法表现了相当的趋同性,其结果必须是促进了世界技术贸易的发展和各国生产力的提高。

三、中国技术贸易中的知识产权保护问题

(一)、中国对外技术贸易与知识产权保护的关系 1、中国发展对外技术贸易需要进行知识产权的保护 在对外技术贸易中依法进行知识产权保护,是技术的转让方与受让方的共同需要。在对外技术贸易中,若技术受让方对知识产权保护不够,技术供方则不愿向其转让技术或虽同意转让但收取高额费用,这是由于供方考虑到其技术作为无形财产,一旦公开传播,便可能被技术受让方所在国的许多家企业共享,转让方对此就会无法控制,其经济利益就会受到严重损害。在中美贸易关系的发展过程中,中国的知识产权法律制度一直是一个非常敏感的问题。在长达十几年的中国恢复关税与贸易总协定缔约国地位及加入世界贸易组织的谈判中,知识产权问题也始终是焦点问题之一。这表明了技术转让方(主要是发达国家)对中国知识产权保护制度的关注。在逐渐融入世界经济的过程中,中国认识到,为了促进本国对外贸易的发展,以更强大的力量参与国际竞争,就必须进一步完善中国的知识产权立法,并在执法方面进一步加大力度。

2、加强对知识产权的保护,能够促进中国对外技术贸易的发展 为加强知识产权方面的保护和立法,促进以知识产权为主要交易对象的技术贸易的发展,中国从1982年开始,先后颁布并实施了一系列法规,为中国开展对外技术贸易提供了法律保障。中国目前在知识产权和对外技术贸易方面,已经形成了较为完整的法律体系。这样有利于中国在技术贸易中,遵守国际规范和国际惯例,依法保护知识产权,维护合作各方的合法权益;有利于引进、借鉴别国的先进技术与经验,推动本国经济的发展;有利于积极鼓励开拓技术出口市场,以广泛参与国际分工,逐步使中国的技术密集型产业成为国际技术产业链条的重要一环。

(二)、怎样在中国对外技术贸易中进行有效的知识产权保护

第一部分 严格意义上的技术贸易

A、对技术进出口中的专利技术的保护 1、在引进专利技术时,根据知识产权的地域性、时间性、无形性的特点,我方要做到以下几点: (1)、在专利权许可使用协议中明确约定知识产权权利瑕疵担保责任条款,写明外方出现以上问题时,应对我方承担何种责任。 (2)、在谈判过程中,中方应严格审查外方提供的专利权证明文件的真实性、权利的范围、期限及其有效性。最好是亲自或委托专业的知识产权法律服务机构查询与协议涉及的知识产权相关的知识产权的法律状态、内容。只有这样才能防止曾经发生的外国商人的以下不法行为: a. 把剽窃或仿冒他人的专利技术转让给我方。 b. 用已进入公有领域的过期专利冒充处于保护期的专利(有效专利) c. 没有分许可权而擅自许可,(其并非专利权的权利人) d. 要求国内企业对其在国内未申请获得专利权的外国专利权支付费用(因知识产权的属地性,其并不在国内享有专利权) (3)、在签订合同时,应就专利技术引进的合作范围、使用期限,尤其是在合同期满而专利有效期未满情况下对该技术的继续使用问题,做出明确规定,以避免将来发生争议。 (4)、在合同中要订立明确的授权条款,明文规定技术受让方是否有权再将该项技术许可他人使用,并明确受让方可以把利用该项技术生产的产品销售到哪些国家和地区。 (5)、应在进口合同明确规定:在履行合同期间,被第三方指控专利权侵权或发生知识产权纠纷时,由技术供方承担相应经济损失及其他法律责任。明确在第三方侵犯该专利权的情况下,双方在追究侵权责任方面的权利和义务。 (6)、禁止技术供方在合同规定“限制性贸易条款”。“限制性贸易条款”又称为限制性商业条款、限制性商业惯例、限制性贸易做法、违背公平贸易条款等等。限制性贸易条款主要表现在供方对受让方在技术的使用、改进、产品销售等方面进行限制。技术转让中之所以出现限制性贸易条款,这是与技术贸易的特点紧密相连的。技术通常比普通商品耗费大量资金、人力、物力和时间,供方不仅想通过出让技术使用权收回其投资并获得一定利润,同时也希望在出让技术使用权后,最大限度地使自己仍处于技术上的垄断地位,以防受让方获得技术使用权后获得竞争优势,从而威胁到供方的经济利益。然而,正是这种供方强加于受让方的种种不合理限制,严重妨碍了公平竞争原则,特别是对技术引进国家的经济发展造成不利影响,破坏了世界国际经济新秩序的建立以及国际经济的良好循环。为此,很多国家通过国内立法或双边或多边国际公约形式,对某些限制性商业条款予以限制。 “限制性贸易条款”的范围,中国法律规定的较为简略,可以参照《联合国国际技术转让合同守则》(尚未生效)中的相关规定并结合实践经验规定引进技术合同中不得含有下列不合理的限制性贸易条款: a、要求受让方接受同技术引进无关的附带条件,包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或产品。 b、限制受让方自由选择从不同来源购买原材料、零部件或设备。 c、限制受让方从其他来源获得类似技术或与供方竞争的同类技术。 d、双方交换改进技术的条件不对等。 e、限制受让方利用引进的技术生产产品的数量、品种或销售价格。 f、不合理地限制受让方的销售渠道或出口市场。 g、禁止受让方在合同期满后,继续使用引进的技术。 h、要求受让方为不使用的或失效的专利支付报酬或承担义务。 2、在出口专利技术时,中方应注意到以下几点: (1)、鉴于专利权的严格的属地性,国内专利权人依中国《专利法》的规定所取得的专利权的技术,在其他国家并不受保护。因此,若要出口专利技术,首先必须在拟出口国申请以取得在该国的专利权。鉴于在外国申请专利往往耗资甚大,中方应搞好调查研究,分析该技术向外国申请专利的可能性和必要性,当该项技术具备专利条件并符合某一外国的法律确定的专利保护范围时,才有可能取得专利权。 (2)、遵守申请外国专利的程序,中方可选择向该外国单独申请,即按照中国专利法的规定,中国单位或者个人在国内完成的发明创造的外国申请专利的,应先向中国专利局申请专利,并经国务院有关主管部门同意后,委托国务院指示的专利代理机构向外国申请专利。另外,由于中国是《专利合作公约》的成员国,所以若准备向多个国家进行专利申请,也可以选择进行专利的国际申请。

B、对专有技术的保护 1、定义 专有技术(know-how),有时也称为技术诀窍、技术秘密等. 它是一种从未向社会公开过并又未取得专利权保护的专门技术知识和经验,往往表现为可供实施的、关于产品设计、工艺程序、操作方法以及生产管理和商业的经验和技能。随着国际技术贸易迅猛发展,专有技术的重要作用与日俱增,甚至在一定范围内超过专利技术。但是,它尚无统一的定义,各国法律对专有技术的保护还缺乏统一性和完善性。 2、对于已达到新颖性、创造性、实用性即符合申请专利条件的技术,选择保护知识产权的方式至关重要。即是以商业秘密的方式还是以取得专利权的方式来保护?前者是不向社会公开的技术,它是一种以保密性为条件的事实上的独占权,只要没有泄露,其所有人便没有时间限制和地域限制的享有独占权,如可口可乐的秘方。一般而言,对于难于被破解的关键技术,最好以商业秘密的形式进行保护,而对一些非关键易被破解的技术,申请专利权进行保护更有利于追究侵权人的责任。 3、在专有技术的贸易中,最重要的是要在合同中签订保密条款(在转让专利技术和商标使用权的国际许可合同中不存在保密问题).保密条款所规定的保密对象是供方提供或者传授的专有技术或未公开的有关技术情报资料,保密范围一般对于除供方和受让方以外的任何第三方保密。保密期限一般不超过合同有效期限.在国际技术转让合同中,保密是双方当事人的共同责任,不仅受让方对供方提供的技术的未向社会公开的秘密部分,负有保密义务,而且供方对受让方提供的工厂的有关情况,例如,厂址、地质性资料、生产力、产品种类等等应承担保密义务。所以在保密条款中应把双方保密的范围、措施和期限规定清楚。 4、专有技术泄密的常见几种形式及其救济措施。 专有技术泄密主要通过以下几种方式: a、雇员利用业务便利将其获悉的专有技术秘密泄露给他人。 b、用不正当手段获得他人商业秘密,并加以利用。 c、引诱他人窃取或泄露别人的专有技术 d、受让方违反保密义务将供方的专有技术秘密泄露或转卖给他人。 e、明知第三者以不正当手段获得他人的专有技术秘密,但仍向该人获取该秘密。 对于以上行为,受害方可援引相关的合同法、侵权行为法、不正当竞争法、民法和刑法中的有关规定起诉侵害方,以寻求救济。

C、对在技术进出口中涉及的商标的保护 商标权同专利权一样,具有严格地域性,在一国核准注册的商标,只在该国境内有效,受其法律保护,如果该项商标要到其他国家使用并得到法律保护,就必须根据有关国家的法律规定向有关国家商标管理机关申请商标注册。 一个企业拥有商标的数量,表明了该企业参与国际市场的竞争能力。国外企业往往在产品进入另一国家之前,在该国先行注册,而中国对这种商标先行的策略不够重视,大多数企业没有知识产权意识,往往产品先行,商标滞后,结果中国很多的著名、驰名商标在国外被抢注,这是外商在外部封杀我方的出口市场,抢夺中国企业的无形资产。诸如“同仁堂”、“青岛啤酒”、“竹叶青”、“杜康”、“阿诗玛”、“云烟”、“红梅”等商标在日本、美国、韩国、菲律宾、泰国、荷兰、挪威、瑞典等国被抢注。据不完全统计,中国驰名商标在海外丧权的事件已达200余起。中国驰名商标,著名商标之所以被他人抢注,究其根本原因仍然在于国内厂商的知识产权意识淡薄。 我方在出口技术产品或含有专利技术的成套设备时,应将专利权和商标权有机结合起来,并采取超前申请和及时注册的策略,为新产品或技术大批进入外国市场提供条件,否则就有被他人抢先注册或抢先申请的危险。在被别人抢先注册的情形下,不仅自己创立的信誉白白拱手相让,而且还可能造成对抢先注册者侵权。

第二部分 技术投资和经济技术合作

技术投资,即投资者在东道国投资兴办企业时,将技术作为资本投资的一部分或全部。其中,技术供方要与技术受让方共同承担所转让技术在使用中的风险。其包括外商向中国进行技术投资兴建中外合资企业、中外合作企业和中国向境外进行技术投资。本文仅就前者展开论述(因后者较少见)。

(一)、在中外合资(合作)企业中我方的技术流失问题 中国的一些自有的传统产业为了扩大生产规模,而将技术投入作为引资的条件。但对该技术既没有在国内申请专利保护,也没有在产品的主要出口国申请专利保护,同时在引资过程中也没有在合同中以及实际操作中将其作为商业秘密(专有技术)加以保护,往往因疏于防范而被外方掌握了关键技术,甚至于带走了全套的技术资料,使得外方即使没有中方参与的情况下也能独立生产。例如,“景泰蓝”技术以及“宣纸”技术的失密事件。为了防止这类技术流失风险,中方应分析技术方案,考虑采用专利技术保护与专有技术保护方式对技术方案的利弊。一般而言,对于易于破解的部分应在国内以及产品的主要出口国申请专利,同时应适当保留在产品工艺、最后实施效果方面的技术秘密,而对于不适应专利保护或不能采取专利保护的技术方案应做好保密工作,完善商业秘密保护措施。

(二)、对于外资企业中外方的技术出资问题 1、在设立中外合资(合作)企业时,外方拟以技术出资的,中方应当确认外方为该知识产权在中国及相关国家(地区)合法权利人。 2、在签订有关合资(合作)合同中应明确以下几点: (1)、合资(合作)期间产生的专利权等知识产权,应当为中外双方共有 (2)、合资(合作)期满后,合资(合作)企业共有的知识产权如何处置。 (3)、在履行合资(合作)合同中,由外方提供的知识产权如被第三方技术侵权的,应由外方承担相应的法律责任。

综上所述,中国在对外技术贸易中对知识产权的保护较为薄弱,这已给中国企业造成了巨大的损失,对此,我们应引以为训,加大对知识产权的保护,以应对加入世贸组织后所面对的挑战。



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